Un processus d'ouverture initié par la loi de 1996

La création d’une autorité administrative indépendante pour réguler la concurrence dans le secteur des télécommunications est la conséquence de l’ouverture à la concurrence de ce secteur, auparavant en situation de monopole légal, en dehors du secteur de la téléphonie mobile. L’ouverture d'un marché présentant de très fortes barrières à l’entrée nécessite en effet une régulation sectorielle, complémentaire au droit commun de la concurrence, pour permettre l’entrée de nouveaux acteurs et le développement d’une concurrence. En outre, les facteurs technologiques et les structures de coût qui conduisent naturellement à une situation de monopole ne disparaissent pas avec l’ouverture du marché. Toutefois, la régulation sectorielle sera appelée à progressivement s’effacer au profit du droit commun de la concurrence à mesure que les conditions concurrentielles sur les différents segments du marché des communications électroniques seront satisfaisantes.

En France, c'est la loi du 26 juillet 1996 qui a ouvert le secteur des télécommunications à une concurrence totale programmée le 1^er janvier 1998 et qui a créé l'ART, mise en place le 5 janvier 1997.

L’ART a fonctionné depuis sa création sur la base la loi de 1996 qui avait organisé l’ouverture à la concurrence du secteur en transposant des directives européennes datant du début des années 1990. Une autre période s'est ouverte en juin 2004 avec la transposition en droit français du " paquet télécom ", nouvel ensemble de directives adoptées, suite à un processus de révision, début 2002.

Un cadre réexaminé en 2002

Le processus législatif de transposition des directives de 2002 s'est achevé en France le 3 juin 2004 avec le vote de la loi relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle par le Parlement. Trois nouvelles lois organisent désormais le secteur des télécommunications en France et définissent les pouvoirs du régulateur :

• La loi relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle (dite de transposition du"paquet télécom") adoptée le 3 juin 2004.

Cette loi vise à adapter la régulation sectorielle à la diversité des situations de concurrence sur les différents marchés et à prendre en compte la convergence des technologies. Elle donne à cette seconde et nouvelle étape de la régulation une dimension plus économique et communautaire.

• La loi pour la confiance dans l'économie numérique (LEN) adoptée le 13 mai 2004.

Cette loi précise un certain nombre de modalités d'exercice des activités de télécommunications comme, par exemple, la possibilité, pour les collectivités locales, d'exercer l'activité d'opérateur ou bien encore le mode de calcul de la contribution des opérateurs au service universel.

• Enfin, la loi relative aux obligations de service public des télécommunications et à France Telecom adoptée le 31 décembre 2003 (n° 2003-1365 publiée au Journal officiel du 1er janvier 2004)

Cette loi intègre des modifications réglementaires liées à la transposition de la directive sur le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et des services de communication électroniques. Ainsi, France Télécom n'est plus l'opérateur en charge du service universel désigné par la loi et la désignation du ou des opérateurs en charge du service universel se fait désormais sur appel à candidatures.

Les nouvelles lois

Les principaux objectifs poursuivis par le législateur sont de :

• favoriser " l’exercice au bénéfice des utilisateurs d’une concurrence effective et loyale ".

La concurrence n’est pas une fin en soi ; elle a pour objectif de fournir aux consommateurs, particuliers ou entreprises, une meilleure qualité de service à de meilleurs prix et une diversité de services répondant à leurs attentes.

• veiller " à la fourniture et au financement de l’ensemble des composantes du service public des télécommunications ", dont la loi du 31 décembre 2003 a réaffirmé le principe dans un environnement concurrentiel.

Le service public des télécommunications inclut le service universel qui comprend :

- la fourniture à tous d'un service téléphonique de qualité à un prix abordable ;

- la fourniture d’un service de renseignements et un annuaire d’abonnés, sous formes imprimée et électronique ;

- l’accès à des cabines téléphoniques publiques installées sur le domaine public ;

- l’accès aux utilisateurs finaux handicapés au service téléphonique, aux services de renseignements et aux cabines publiques dans des conditions équivalentes à celles dont bénéficient les autres utilisateurs.

• veiller " au développement de l’emploi, de l’innovation et de la compétitivité dans le secteur des télécommunications ".

La concurrence ne vaut que si elle est un facteur de développement du marché et de l’économie. Le régulateur, dans ses avis et décisions, s’attache à favoriser l’emploi et l’innovation des entreprises du secteur en préservant un environnement favorable à leur compétitivité.

• prendre en compte " l’intérêt des territoires et des utilisateurs dans l’accès aux services et aux équipements ".

La préoccupation de l’aménagement du territoire doit être présente dans les décisions du régulateur, par exemple pour favoriser la couverture mobile et pour étendre le haut débit dans les zones peu denses.

Le cadre juridique actuel des télécommunications

Les textes fondateurs

Les lois adoptées par le Parlement transposent en droit français le nouveau cadre réglementaire du secteur des communications électroniques dont s’est dotée l’Union européenne début 2002. Objectifs visés : adapter le cadre juridique à la convergence des réseaux - qui conduit à séparer plus nettement la réglementation des contenants et des contenus -, rapprocher le droit sectoriel du droit de la concurrence, harmoniser le marché au plan européen.

La logique du cadre juridique issu des directives de 2002

Le cadre juridique issu des directives européennes consacre le rôle de la régulation sectorielle ex ante pour conduire les marchés du secteur vers la pleine concurrence et pour préparer la transition vers l’application du droit général de la concurrence.

Il prend en compte :

- l’évolution de la concurrence : la progression de la concurrence sur les différents marchés suppose l’adaptation de la régulation de manière plus fine à la diversité des situations de concurrence sur les différents segments du marché des communications électroniques. Ainsi, 18 marchés pertinents sont prédéfinis par la Commission européenne, au lieu de 4 dans le cadre réglementaire français antérieur.

- la convergence des réseaux : le phénomène de convergence est pris en compte afin d'établir un cadre juridique harmonisé pour l’ensemble des réseaux - qu’il s’agisse d’infrastructures de télécommunications ou des réseaux câblés notamment - qui conduit ainsi à ne plus parler de télécommunications mais de "communications électroniques" .

Ce cadre juridique prévoit :

- l’allègement du régime des licences : un régime d’autorisation générale remplace le régime d’autorisation individuelle. La distinction entre réseaux et services ouverts ou non au public disparaît. Tous les fournisseurs bénéficient des mêmes droits sans discrimination.

- l’allègement de la réglementation et de la régulation :

• la régulation ex ante ne doit s’appliquer que si le degré de concurrence sur certains marchés définis est jugé insuffisant ;
• l’intervention ex ante sur les marchés de gros est privilégiée. La régulation des marchés de détail n’intervient qu’en deuxième instance ;
• suppression des autorisations individuelles et passage à un régime déclaratif d’autorisation générale ;
• allègement du contrôle tarifaire ;
• les marchés émergents sont exempts d’une régulation ex ante

- le renforcement de la transparence dans l’exercice de la régulation :

• les décisions importantes doivent faire l’objet d’une consultation publique préalable ;
• Le régulateur doit justifier systématiquement ses décisions

- le renforcement du rôle d’harmonisation de la Commission européenne :

• toutes les décisions importantes prises par les régulateurs des 25 Etats membres doivent être notifiées à la Commission européenne ;
• la Commission dispose d’un droit de veto sur la définition des marchés pertinents susceptibles de faire l’objet d’une régulation ex ante et la désignation des opérateurs puissants ;
• les décisions concernant l’analyse des marchés sont notifiées pour avis aux autres régulateurs européens ;

- le recours aux principes du droit de la concurrence : la régulation du secteur des communications électroniques s’appuie sur les principes fondamentaux, concepts et raisonnements du droit de la concurrence. Le régulateur utilise les outils du droit de la concurrence pour analyser les marchés et déterminer les opérateurs dominants. Cette analyse des marchés pertinents est conduite en concertation avec le Conseil de la concurrence.

Le nouveau cadre juridique issu des directives européennes va permettre au régulateur de mieux cerner la réalité du marché des télécommunications en général et de prendre en compte plus finement la diversité concurrentielle de ses composantes. Le régulateur sera ainsi plus à même de lever les obstacles freinant la concurrence grâce à des moyens d’intervention mieux adaptés car modulables.

De nouveaux acteurs dans les télécoms : les collectivités territoriales

L’article L.1425-1 du code général des collectivités territoriales a étendu de manière significative le champ de compétences des collectivités territoriales dans le domaine de l’aménagement numérique des territoires (Loi pour la confiance dans l’économie numérique du 13 mai 2004) en les autorisant à devenir opérateur d’opérateurs de réseaux de télécommunications, voire même opérateur de services en cas d'insuffisance de l'initiative privée.

Les collectivités territoriales peuvent choisir entre un mode de gestion directe de leur réseau ou un mode de gestion déléguée. Elles peuvent décider d’avoir recours pour la construction des infrastructures de télécommunications et leur exploitation à diverses modalités juridiques (régie, marchés publics ou délégation de services publics, etc). Elles doivent s’assurer que la mise à disposition de ces infrastructures aux opérateurs se fasse dans des conditions transparentes et non discriminatoires.

En effet, si la légitimité d’une action publique locale pour réduire les disparités territoriales dans l’accès au haut débit est aujourd’hui reconnue, l’octroi de subventions publiques dans le secteur marchand des communications électroniques doit se faire dans le respect de la concurrence. Cela nécessite un accès égal pour tous à ces réseaux. Il s’agit d’un élément déterminant pour la réussite des projets et pour l’intérêt des collectivités territoriales.

Comme tout opérateur, les collectivités territoriales (ou leurs délégataires) seront soumises à la régulation sectorielle exercée par le régulateur conformément au code des postes et télécommunications. Si le régulateur n’a pas à donner un avis sur chaque projet des collectivités territoriales, il travaille néanmoins à l’élaboration d’un certain nombre de principes généraux permettant aux collectivités de concilier action publique et concurrence.

Le respect des principes généraux de neutralité, d’ouverture et d’égalité implique que :

- les informations recueillies par une collectivité territoriale pour répondre à une demande d’un opérateur doivent être mises à la disposition de l’ensemble des opérateurs ;

- les actions d’information et de promotion du haut débit doivent être mises en œuvre de manière neutre et ne doivent pas assurer la promotion des services d’un seul opérateur ou FAI ;

- les aides financières doivent être attribuées selon des modalités compatibles avec les règles nationales et communautaires.

Le dossier

LA REGULATION DES ACTIVITES POSTALES ET LA CREATION DE L’ARCEP

En 2005, le législateur a confié la régulation des activités postales à L’ART qui devient l’ARCEP (Autorité de Régulation des Communications Electroniques et des Postes), autorité administrative indépendante dotée de pouvoirs spécifiques en matière de régulation postale.

La loi de régulation des activités postales du 20 mai 2005

La loi n° 2005-516 du 20 mai 2005 relative à la régulation des activités postales a été publiée au Journal Officiel le 21 mai 2005. Elle vise à concilier l’existence et la viabilité du service universel postal avec l’introduction graduelle de la concurrence sur le marché des envois de correspondance.

Elle est organisée autour de trois axes majeurs, qui renvoient chacun à différents articles :

- L’organisation du marché des activités postales, qui fait essentiellement l’objet de l’article 1^{er de la loi} ;

- La mise en place d’une régulation de ce marché (article 2) . Le législateur a confié la régulation des activités postales à L’ART, qui devient l’ARCEP. Il a donné à l’ARCEP la mission de veiller à l’ouverture et au bon fonctionnement du marché postal ainsi qu’au financement et à la sauvegarde du service universel postal.

- La refonte du cadre juridique des services financiers de La Poste, objet de l’article 8, est hors du champ de la régulation postale. Les activités bancaires de La Poste et sa mission d’aménagement du territoire ne rentrent effectivement pas dans les compétences de l’ARCEP.

Ce nouveau cadre juridique transpose en droit national la directive européenne du 15 décembre 1997, notamment pour ce qui concerne la création d’un régulateur indépendant et la directive du 10 juin 2002 relative à la poursuite de l’ouverture à la concurrence des services postaux de courrier.

La transformation de l’ART en ARCEP

Le législateur a donné à l’ARCEP la mission de veiller à l’ouverture et au bon fonctionnement du marché postal tout en veillant au financement et à la sauvegarde du service universel.

L’ARCEP prend en charge cette mission à travers principalement :

• la délivrance des autorisations sur les activités qui s’ouvrent à la concurrence,
• le contrôle comptable et tarifaire du prestataire du service universel,
• le règlement de différends entre les opérateurs,
• le contrôle de la mission de service universel de La Poste et notamment de ses performances en matière de qualité de service,
• la possibilité de faire des recommandations et d’émettre des avis sur le financement du service universel.

La loi de régulation des activités postales crée, sur le socle de l’ART, une autorité de régulation indépendante dénommée l’ARCEP (Autorité de Régulation des Communications Electroniques et des Postes) dotée de pouvoirs spécifiques en matière de régulation postale.

LES MISSIONS ET ATTRIBUTIONS DE L’ARCEP

Secteur des télécommunications

Le nouveau régime juridique adopté définit des procédures et non plus, comme dans la loi de 1996, un cadre relativement rigide avec des listes d’obligations à appliquer. La première étape, fondamentale, prévue par le nouveau cadre, est l’analyse des marchés pertinents. Elle permet de définir et de justifier ce qui, auparavant, était directement inscrit dans la loi. Ce sont en effet les analyses de marchés qui vont fonder la régulation des prochaines années.

L’autre importante évolution du nouveau régime juridique concerne les compétences du régulateur, qui sont élargies mais plus encadrées.

L’analyse des marchés et les obligations

L’une des principales attributions de l’ARCEP est de veiller à ce que la concurrence s’exerce effectivement sur les 18 différents segments de marché - dits marchés pertinents - identifiés par la Commission. Il lui appartient, au terme de son analyse, d’identifier les opérateurs puissants sur ces marchés et de leur imposer le cas échéant des obligations justifiées, proportionnées et fondées sur la nature du problème concurrentiel identifié. Cette action s’exerce principalement sur les marchés de gros. Ces obligations, ou remèdes, sont définies dans les directives :

Les obligations listées dans la directive " accès " :

- transparence
- publication d’une offre de référence
- non discrimination
- accès à des ressources de réseau spécifiques et à leur utilisation
- contrôle des prix et des obligations relatives au système de comptabilisation des coûts (orientation des tarifs vers les coûts) ;
- séparation comptable.

Les obligations (liste non exhaustive) issues de la directive " service universel " :

• interdiction de prix excessifs, de prix prédateurs,
• interdiction de pratiques discriminatoires, etc.

A l’issue des analyses de marché qu’il conduit, le régulateur peut également imposer des obligations :

- relatives aux services de détail et notamment aux prix de détail lorsque le marché n’est pas suffisamment concurrentiel et que les obligations imposées aux opérateurs puissants au titre de l’accès et de l’interconnexion sur les marchés de gros sous-jacents ne sont pas suffisantes ;

- aux opérateurs puissants sur le marché du raccordement au service téléphonique fixe qui sont tenus de proposer une offre de sélection ou de présélection du transporteur.

Des obligations peuvent également être imposées à des opérateurs non puissants. Elles sont destinées à obliger les opérateurs qui contrôlent l’accès aux clients finals à assurer la connectivité de bout en bout. Elle peuvent également être imposées pour tenir compte de la nécessité de se conformer à des engagements internationaux.

Du régime des autorisations au régime déclaratif

Les textes européens ont posé le principe de la liberté d’établissement et d’exploitation d’un réseau ouvert au public et la fourniture de services de communications électroniques au public. On passe ainsi d’un régime d’autorisation individuelle à un régime d’autorisation générale. En conséquence, l’ARCEP n’instruit plus de demande d’autorisation individuelle et le ministre en charge des télécommunications ne délivre plus de licence. Toutefois, les opérateurs sont tenus de fournir une déclaration à l’ARCEP qui leur remet un récépissé leur permettant de se prévaloir de leurs droits (interconnexion, droits de passage, etc.) et de connaître leurs obligations (taxes, contribution au financement du service universel, etc.).

L’établissement et l’exploitation d’un réseau indépendant (PMR, faisceaux hertziens, VSAT, etc) sont également libres et ne sont soumis à aucun régime déclaratif.

L’attribution et la gestion des ressources rares

Le nouveau cadre juridique maintient les compétences de l’ARCEP pour l’attribution de ressources rares que sont les fréquences ou les numéros nécessaires à l’activité des opérateurs. Leur attribution, qui s’effectue dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires, fait l’objet d’une autorisation individuelle délivrée à l’opérateur demandeur et reste soumise au paiement d’une redevance. Le nouveau régime prévoit le maintien des droits acquis au titre des licences précédemment attribuées. Le délai d’instruction pour l’attribution de fréquences est limité à six semaines et pour l’attribution de blocs de numéros à trois semaines.

Toutefois, en cas de rareté avérée des fréquences, l’ARCEP peut proposer au ministre en charge des télécommunications, après consultation publique, les conditions de leur attribution. Le délai d’instruction dans ce cas ne peut dépasser huit mois.

Le service universel

Aux termes de la loi du 31 décembre 2003 qui a transposé la directive européenne " service universel " du 7 mars 2002, l’ARCEP doit :

- déterminer les principes et les méthodes du service universel ;

- déterminer les montants des contributions au financement des obligations de service universel désormais assises sur le chiffre d’affaires réalisé au titre des services (hors interconnexion) ;

- assurer la surveillance des mécanismes de financement ;

- sanctionner tout défaut de versement de contributions par un opérateur.

L’ARCEP doit par ailleurs veiller à ce que la fourniture d’un ensemble minimum de lignes louées prévu par la directive " service universel " se fasse dans des conditions non discriminatoires, à des tarifs orientés vers les coûts et en toute transparence.

La régulation tarifaire

Le contrôle tarifaire peut être imposé à double titre à un opérateur :

- au titre du service universel ;

- au titre de la situation concurrentielle du marché, à condition que les obligations d’accès et d’interconnexion imposées sur les marchés de gros sous-jacents ne suffisent pas à remédier aux problèmes concurrentiels identifiés sur les marchés de détail.

Il peut s’exercer selon différentes modalités (encadrement pluri-annuel, " price cap ", droit d’opposition motivé de l’ARCEP, …).

Le règlement des litiges

L’ARCEP dispose d’un pouvoir de règlement des litiges entre opérateurs. Elle est chargée du règlement des différends entre opérateurs dans trois domaines :

- le refus d’interconnexion, la conclusion et l’exécution des conventions d’interconnexion et les conditions d’accès à un réseau de télécommunications ;

- la mise en conformité des conventions comportant des clauses excluant ou apportant des restrictions de nature juridique ou technique à la fourniture de services de télécommunications sur les réseaux câblés ;

- les possibilités et les conditions d’une utilisation partagée des installations existantes situées sur le domaine public ou sur une propriété privée.

Le nouveau cadre juridique impose à l’ARCEP un délai de quatre mois pour rendre sa décision, délai qui peut toutefois, en cas de circonstances exceptionnelles, être porté à six mois.

Le pouvoir de sanction

L’ARCEP dispose d’un pouvoir de sanction à l’encontre des opérateurs ne remplissant pas leurs obligations. Elle peut ainsi leur retirer des ressources en fréquences et en numérotation et, en cas d’urgence, elle peut désormais prendre des mesures conservatoires.

Secteur Postal

L’instauration d’un cadre pour le marché du " courrier "

Le champ de la régulation s’étend aux activités de services postaux qui comprennent la levée, le tri, l’acheminement et la distribution des envois postaux dans le cadre de tournées régulières. En sont donc exclues, la distribution de publicité non adressée, la course urbaine et le transport express, secteurs ouverts à la concurrence, relevant du droit de la concurrence

La Poste, en tant qu’opérateur du service universel, dispose d’un secteur réservé (monopole). Conformément à la directive de 2002, le monopole de La Poste est circonscrit, jusqu’à fin 2005, aux envois de correspondance (courrier adressé des ménages et des entreprises,